Publicado em 19 de September de 2012 por Tatiana Michele Marazzi Laitano
RESUMO
Este breve artigo trata do controle dos atos da administração pública e busca relatar as diferenças básicas entre o sistema de jurisdição una e jurisdição dúplice, indicando suas origens.
SUMÁRIO
1. Introdução; 2. Jurisdição una e jurisdição dúplice; 2.2. Duplicidade de Jurisdição; 2.2.1. Origem; 2.2.2. Controle da Administração pública na França; 2.3. Unicidade de Jurisdição; 2.3.1. Origem; 2.3.2. Controle da Administração Pública no Brasil; 3. Conclusão; Referências bibliográficas
1. INTRODUÇÃO
De acordo com a doutrina da separação dos poderes formulada por Montesquieu, é importante que não haja a cumulação de todas as funções que o Estado exerce em um único “poder”, mas que sejam divididas entre “poderes” que se fiscalizem entre si. Tal separação teria como finalidade impedir o abuso do poder.
Conforme a divisão proposta, com base na análise da experiência inglesa, haveria três poderes. Resumidamente, seria o poder dividido entre o poder legislativo, que tem como função principal elaborar as leis, o poder executivo, que cuida dos negócios do Estado, executa as leis e, por fim, o poder judiciário, que tem como função principal julgar os conflitos, também aplicando a lei.
“Administração é função estatal do cumprimento dos fins de interesse geral, assumindo a responsabilidade da gestão desses interesses, aplicando a lei ou dispondo, ordenando ou regulamentando algo relativo a sujeitos em suas relações com o Estado. É também o conjunto de órgãos que compõem a estrutura político-administrativa constitucional do Estado.”[1]
A função administrativa, exercida precipuamente pela Administração Pública, é composta de órgãos e agentes tem como escopo a busca do interesse público, em última análise. A atividade administrativa é exercida, basicamente por meio de atos administrativos.
Ato administrativo pode ser definido como “a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público”[2] e se sujeita a controle.
O Controle Jurisdicional da Administração Pública é um tema largamente explorado, já que a atividade da Administração Pública tende a ser amplamente questionada dentro de um Estado Democrático de Direito.
A seguir serão apresentados alguns aspectos dos dois grandes sistemas de controle dos atos administrativos.
2. JURISDIÇÃO UNA E JURISDIÇÃO DÚPLICE
Por quem é feito o controle dos atos da administração? Certo é que esse não é feito pelos particulares, que não podem revê-los ou invalidá-los. Esse controle é feito pelo próprio Estado. Ao abdicar da faculdade de fazer justiça, entendendo que a atividade de dizer o justo era inerente a toda coletividade, essa atividade foi delegada ao Estado, que representa a sociedade. Logo, o indivíduo foi investido do direito de ação e o estado do dever de jurisdição.[3]
Logo, o Estado tem dever de jurisdição. Jurisdição, por sua vez, pode se referir a, pelo menos, quatro significados:
“(…) a) âmbito territorial; b) sinônimo de competência; c) conjunto de poderes ou autoridade de determinado órgão do Poder Público; e d) função pública de dizer o direito, de fazer justiça.”[4]
O exercício do poder jurisdicional serve para determinar o direito das partes ao dirimir os conflitos ou controvérsias de relevância jurídica, por meio de decisões com autoridade de coisa julgada, eventualmente seguidas de execução, buscando os limites objetivos e subjetivos da coisa julgada, a satisfação do interesse dos litigantes.[5]
Quando uma das partes em conflito é a administração, “o conflito será equacionado em termos de justiça administrativa de cada sistema de direito e de acordo com as características de jurisdição que ele adota.”[6]
A justiça administrativa pode ser definida como sistema de jurisdição que tem como competência específica julga as controvérsias e litígios em que a administração é parte ou tem interesse direto. Nessa definição, foca-se o sujeito. Uma segunda definição foca a matéria, ou seja, justiça administrativa, nessa visão trata de todo litígio de natureza administrativa, mesmo que o Estado não tenha interesse na ação ou não seja parte na controvérsia.
São conhecidos dois grandes sistemas de controle dos atos administrativos, isto é, de justiça administrativa.
O controle feito pela jurisdição comum, Poder Judiciário é conhecido como jurisdição única, já que a função jurisdicional é concentrada em um único poder, que conhece, inclusive das questões referentes à justiça administrativa.
Quando existe uma Jurisdição especial, para tratar com exclusividade dessas questões, está-se diante do sistema de jurisdição dúplice. Não se trata de uma divisão interna do Poder Judiciário de competências, mas jurisdição exercida por tribunal especialmente instituído para tratar da justiça administrativa fora do âmbito do poder judiciário.
Nesse caso, o controle é “exercido mediante tribunais especialmente instituídos para as situações contenciosas em que seja parte a Administração. Os atos administrativos não se submetem de modo algum, ou se submete em número reduzido, ao Poder Judiciário. Para o seu controle, existe, ao lado da jurisdição comum, outra, a administrativa, que nele participa absorventemente. Tanto num, como noutro sistema, há pleno controle jurídico do exercício do Poder Executivo. O que neles difere é a organização dos tribunais incumbidos de exercê-lo.” [7]
2.1 DUPLICIDADE DE JURISDIÇÃO
2.1.1 oRIGEM
O controle dos atos administrativos pela própria administração pública é mais antigo do que o controle feito pelo judiciário. Voltando a análise da evolução do direito romano, conclui-se que poder estatal e o direito confundem com a vontade do soberano. Contra suas determinações não se conhece apelo, só a reconsideração. [8]
Deduz-se assim que o exercício do controle da administração pública, a princípio, era feito por ela mesma. A possibilidade do controle ser feito por outro órgão ou mesmo poder, foi um tema que surgiu posteriormente, conforme o poder judiciário foi se firmando. Mas isso não ocorreu em todos os lugares.
E o caso da França, que não desvinculou a justiça administrativa da estrutura da Administração Pública. As razões disso remontam à Revolução Francesa.
“Na França, por muito tempo, os parlamentos, corpos judiciários, se puseram em luta com o poder real e os intendentes (órgãos locais da Administração), embaraçando certas reformas administrativas que foram tentadas. A revolução de 1789 veio encontrar a opinião pública prevenida, em consequência desses fatos, contra a ingerência dos corpos judiciários nos negócios administrativos. Sob essas influências, exclui a legislação revolucionária qualquer possibilidade de contato entre os Poderes executivos e Judiciário, com a lei nº 16, de 24 de agosto de 1790, que estatuiu:
“As funções judiciárias são distintas e ficarão sempre peradas das funções administrativas. Os juízes não poderão, sob pena de prevaricação, perturbar, por qualquer forma, as operações dos corpos administrativos.” [9]
Com isso, a administração é juiz de seus atos e cabe a ela corrigir erros, conhecendo das reclamações suscitadas pelos administrados. As Leis 6, 11 de setembro e 7, de 14 de outubro, ambas de 1790, investem o chefe do estados e os ministros e os corpos departamentais nessa atribuição. [10]
Esse modelo está de acordo com a concepção francesa de separação de poderes. Para essa concepção, deve-se vedar a penetração de um no âmbito peculiar de outro, implicando violação a esse princípio o julgamento pelo judiciário de controvérsias nascidas da atividade administrativa.[11]
A jurisdição dúplice se estendeu para a Finlândia, a Grécia, a Turquia, a Iugoslávia, a Polônia, a Suíça e a Hungria[12], e hoje é adotado por vários países.
2.2.2 CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA FRANÇA
O controle dos atos administrativos na França é feito pela própria administração pública, que, além de exercer a autotutela, julga os litígios decorrentes de suas atividades.
O Contentieux Administratif influenciou diversos países na Europa e nas Américas, como Colômbia, Equador , Uruguai e Venezuela.
Com o provável intuito de subtrair do exame do judiciário lesões causadas pela Administração, os franceses separaram duas ordens de jurisdição:
A primeira é a jurisdição do Poder Judiciário, formada por juízos e tribunais comuns e ordinários até a Corte de Cassação.
A segunda é a jurisdição Administrativa, formada por juízos e tribunais administrativos até Conselho de Estado. Dentre esses tribunais se encontra o Tribunal de Conflitos, que se trata de uma comissão paritária, do tipo arbitral e jurisdicional, “encarregada de solucionar os conflitos de atribuição entre as ordens judiciária e administrativa, prolatando “sentenças de conflito”, atributivas ou declaratórias de competência. ”[13]
A dualidade de jurisdições no sistema francês implica a existência de duas ordens jurisdicionais com competências distintas. Não há, em regra, um critério único para definir a competência do juiz administrativo em detrimento do juiz judiciário. Para eventuais conflitos positivos ou negativos entre essas duas ordens jurisdicionais foi criado o Tribunal de Conflitos.[14]
Porém, não existe um código de procedimentos administrativos no contencioso francês. A solução francesa dá vem garantir mais flexibilidade, levando a um conjunto de normas que, mesmo sem estarem codificadas, devem ser aplicadas sob pela de nulidade.[15]
Existem três níveis hierárquicos: o Conselho de Estado, as Cortes administrativas de apelação e os Tribunais administrativos.
“O Conselho de Estado é sem dúvida a instituição administrativa mais importante. É divida em seis seções, sendo que apenas uma ocupa-se do contencioso administrativo. As cinco seções restantes destinam-se a desempenhar o papel de consultor jurídico do governo, função puramente consultiva. A seção do contencioso é organizada em dez sub-seções e desempenha o papel de juiz de cassação de toda a ordem jurisdicional administrativa.
As Cortes Administrativas de Apelação (CAA) são uma criação moderna, instaurada pela lei de 31 de dezembro de 1987. Cada CAA é dirigida por um conselheiro de Estado, existindo sete Cortes em toda a França (Paris, Nancy, Lyon, Nantes, Bordeaux, Marseille e Douai). Trata-se da jurisdição de apelação do direito comum da ordem jurisdicional administrativa, autorizado a rever as decisões dos Tribunais administrativos.
Os Tribunais administrativos de primeira instancia, criados em 1953, são sucessores dos antigos Conselhos de Prefeitura. Há trinta e cinco Tribunais Administrativos em toda a França”.[16]
Existem dois tipos de recursos básicos no contencioso administrativo: o contencioso de anulação, que permite ao juiz administrativo reconhecer a ilegalidade de um ato e pronunciar-se pela sua anulação; e o contencioso de plena jurisdição, com caráter heterogêneo, e que permite ao juiz administrativo exercer poderes mais amplos de interpretação, em contenciosos mais específicos, como fiscal, eleitoral, contratual.
Como regra o recurso por abuso de poder se inclui nos moldes do recurso de anulação do ato administrativa em razão da violação de uma regra de direito. Porém não é a única via de direito existente no contencioso de anulação. Mesmo havendo outros recursos a via pelo contencioso de anulação tem se mostrado o mais adequado.
Importante anotar que a jurisdição administrativa só está autorizada a apreciar o contencioso após o esgotamento da via administrativa. O procedimento administrativo francês é formal e inquisitório. Outra particularidade é que a anulação de atos unilaterais administrativos poderá se dar em razão de forma, isto é, a legalidade externa, ou de mérito, ou legalidade interna. [17]
2.3 UNICIDADE DE JURISDIÇÃO
2.3.1 ORIGEM
O exercício da jurisdição administrativa pelo poder judiciário, ou seja, a jurisdição uma, é também conhecido como modelo Anglo-saxão. Nele, o Judiciário tem conhecimento exclusivo do contencioso da Administração, “o que vem a colocar em um mesmo patamar Administração e administrado, para solução judicial de suas controvérsias.” [18]
O processo evolutivo desse modelo acompanha a Evolução do Estado e do Direito Público Inglês, e a separação gradativa dos poderes.
“(…) Em 1701, com o Act of settlement, se veda a demissão livre dos funcionários da Justiça, é aí que começa a existir, praticamente, o controle do Poder Administrativo por um órgão autônomo, mais tarde individualizado na estrutura política de todos os Estados com o nome de Poder Judiciário. Por isso se pode dizer que esboçar a história do controle jurisdicional da Administração Pública, por intermédio da jurisdição ordinária, é acompanhar a gradativa formação do Poder Judiciário como órgão autônomo na estrutura política do Estado, porque é exatamente através desse fenômeno que se efetiva, com nitidez, a sua aparição no mecanismo estatal.” [19]
A função jurisdicional, que estava em estado latente só aparece com nitidez, quando surge, dentro da Administração, uma separação de órgãos. Esse foi um processo gradativo de separação de funções, que de início, não era clara nem definida, de forma que havia funcionários que administravam propriamente e funcionários que resolviam as contendas.
“É com a independência assegurada aos juízes, de modo a pô-los acima das influências do soberano, com a fixação das atribuições deles de maneira a lhes tornar eficientes a autoridade, que surgem, compondo o Poder Judiciário, autônomo e equivalente aos demais, os funcionários incumbidos de administrar a justiça. (…)”[20]
Os atos da administração passam a ser controlados pelo Poder Judiciário, que tem competência para julgar as contendas envolvendo a administração pública. Esse sistema de exame contencioso dos atos da Administração Pública pelos órgãos do Poder Judiciário é ainda hoje adotado na Grã-Bretanha, onde teve as suas raízes históricas.
O controle, porém, não é exclusividade do Poder Judiciário. Existem na Inglaterra os “Tribunais especiais” / “administrativos” / “statutory tribunals” designam genericamente jurisdições administrativas especializadas. Porém nem todos esses tribunais são administrativos. Alguns não são criados por lei e outros tratam apenas de litígios entre proprietários e arrendatários de imóveis. Pode-se defini-los como “procedimentos quase judiciais”, já que normalmente existe direito a recurso ao judiciário. Muitas vezes esses tribunais especiais servem apenas um filtro para descongestionar o judiciário.[21]
Sob a influência do Direito inglês, outros países adotaram esse modelo. E o caso dos Estados Unidos da América do Norte. Em 1931, a Constituição belga o acolheu. Esse foi um acontecimento relevante a sua difusão, pois veio a ser posteriormente adotado, por inspiração do direito belga, na Itália com a lei nº 2.248, de 20 de março de 1865. A Irlanda, na Constituição de 1922 também deu ao Judiciário, o controle exclusivo dos atos da Administração Pública. Igualmente no México este é o sistema acolhido.[22]
Note-se de vários países de common law e alguns de origem romanística sofrem a influência do modelo inglês.
Nos Estados Unidos da América também existem muitos “tribunais administrativos” que concretizam a chamada justiça administrativa, por meio de procedimentos quase judiciais. Porém, não podem ser confundidos com o contencioso administrativo, como ocorre como na França,
“porque suas decisões podem, quase sempre, ser revistas pelos tribunais judiciários. Na justiça administrativa americana, assim como na inglesa, não há ordem judicial administrativa, autônoma e independente do Poder Judiciário comum: há somente órgãos administrativos quase-judiciais, relativamente autônomos em relação ao Poder Executivo (Administração) e adstritos ao Poder Judiciário comum pela via recursal.” [23]
O controle da Administração pública também é reforçado pelo aparecimento da figura do Ombudsman.
“Trata-se de mecanismo muito utilizado na Europa continental, auxiliar dos Parlamentos, consistente em designação, por estes, de agente fiscalizador para o controle dos diversos setores da Administração. Originário da Suécia (segundo alguns, da Noruega), é dotado de poderes de persuasão e influência (mas não de anulação/revogação ou penalização) em relação à autoridade administrativa fiscalizada, e poderes de proposta em relação à solução de problemas apontados por particulares em queixas, reclamações ou representações. A ele se atribuem também várias prerrogativas que lhe conferem respeitabilidade e imparcialidade, além da indispensável independência em relação ao Executivo.” [24]
Essa prática se espalhou, merecendo destaque a instituição do “Ombudsman europeu” (“Provedor de Justiça Europeu”), “com âmbito em toda a União Europeia, como “guardião” do Código Europeu de Boa Conduta Administrativa.”.[25]
No Brasil, algumas entidades públicas e empresas privadas utilizam mecanismos semelhantes, com esse nome, ou ainda outros meios, como os “Procons” e as Ouvidorias.
2.3.2 CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO BRASIL
O Brasil adota o modelo de jurisdição una, ou seja, cabe ao Poder Judiciário proferir a decisão definitiva sobre todos os litígios envolvendo os interesses particulares e os interesses da Administração Pública.
Isso se dá em razão do princípio da inafastabilidade da jurisdição, positivado pelo artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal de 1988, que dispõe que “nenhuma lesão ou ameaça a direito será excluída da apreciação do Poder Judiciário”. Logo, os atos administrativos, praticados por agentes de todos os órgão e Poderes, ficam sujeitos ao julgamento pela Justiça Comum.
Não é necessário se esgotar as vias administrativas para ingressar no judiciário e este exercer a sua função de controle da administração pública.
Porém, há um limite para esse controle. A administração pública deve apreciar a legalidade dos referidos atos, vedado o pronunciamento sobre o mérito administrativo (oportunidade e conveniência).
O controle, porém, não é exclusividade do Poder Judiciário. A administração pública pode rever seus próprios atos (autotutela), anulando os atos ilegais e revogando os que forem inconvenientes e inoportunos, isto é, em desacordo com o interesse público, devendo ser respeitado o direito adquirido e a coisa julgada.
A administração pública também sofre controle parlamentar, realizado diretamente, com fundamento no artigo 49,X, que diz ser uma das atribuições do Congresso “fiscalizar e controlar, diretamente ou por qualquer de suas casas, os atos do Poder Executivo, incluindo a administração indireta.”
Essa fiscalização é viabilizada por outros mecanismos disponíveis, como a possibilidade de realizar convocação de Ministros de Estado para comparecimento a fim de prestar informações, sob pena de crime de responsabilidade.[26] Outra forma de fiscalizar é por meio da instauração das Comissões Parlamentares de Inquérito.
O controle também é exercido pelos Tribunais de Contas, instituições independentes cuja função é atuar em auxílio ao Legislativo. Trata-se de órgão técnico que tem várias atribuições relacionadas à consultas, auditorias, apreciação de contas e eventuais ilegalidades podendo tomar providências caso sejam encontradas.[27]
Por fim, o Brasil também adota a figura do Ombudsman, conforme exposto no item anterior, que recebe reclamações e denúncias contra a Administração Pública, a fim de se que verifique a procedência da reclamação ou denúncia. Pode também emitir recomendações para emitir falhas.[28]
3. CONCLUSÃO
Neste texto, foram brevement apresentados os dois grandes sistemas de controle dos atos da administração pública: a jurisdição dúplice e a jurisdição una. No primeiro caso existem duas jurisdições, uma comum, e uma administrativa. A justiça comum não trata dos conflitos envolvendo a administração pública.
Na jurisdição una, os conflitos de todas as natureza são julgados pelo poder judiciário. Esse controle não é exclusivo, mas final. Claro que existem também soluções mistas e jurisdições administrativas especiais.
Nos sistemas que adotam a unidade de jurisdição, podem existir concomitantemente jurisdições administrativas especializadas em regra podem ter suas decisões revistas. Normalmente são exceções são poucas e confirmam a regra.
O Brasil adota o modelo da unidade de jurisdição, consagrando o princípio da inafastabilidade do controle pelo judiciário qualquer lesão ou ameaça de lesão a direito.
Entende-se que o segundo modelo está em conformidade com as finalidades da teoria da separação dos poderes, fazendo-se uma interpretação da necessidade do sistema de freios e contrapesos.
Porém, uma breve análise dos recursos no contencioso administrativo francês leva a identificação de institutos semelhantes no direito positivo brasileiro. A grande inovação se refere ao controle da qualificação dos atos jurídicos decorrentes do poder discricionário, “quando é lícito ao juiz administrativo não apenas anular o ato administrativo, mas também substituí-lo por outro mais oportuno.”[29]
Isso não ocorre no direito brasileiro, no qual, em tese, o juiz de direito, exercendo a função de controle dos atos administrativos limita-se a analisar a legalidade do ato.
Ora, é saudável a interferência do poder judiciário apenas na análise da legalidade dos atos administrativos. Mas entende-se que a oportunidade e conveniência, isto é, o atendimento do interesse público, não deve ser matéria passível de análise pelo poder judiciário. Entende-se que a administração pública que deve fazer essas opções. A escolha de qual é o interesse público a ser atendido preferencialmente é uma escolha política que não cabe ao judiciário, que também não deve intervir em questões técnicas e orçamentárias, a não ser para tutelar a legalidade e a probidade administrativa.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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WAISBERG, Tatiana. Controle jurisdicional da Administração Pública no Direito Francês: a jurisdição administrativa à luz do sistema administrativo brasileiro. – Disponível em http://jusvi.com/artigos/27458
[1] ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo. 5ª ed. rev. e atual, São Paulo, Saraiva, 2010. p. 1277
[2] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20ª Ed. São Paulo, Atlas, 2007. p. 189
[3] Eduardo Couture. Elementos del derecho procesal civil, Buenos Aires, Depalma, 1973, p. 15. Apud. ARAÚJO, Edmir Netto de. Op. Cit. P. 1276
[4] ARAÚJO, Edmir Netto de. Op. Cit. 1276
[5] ARAÚJO, Edmir Netto de.. Op. Cit. P.1277
[6] Idem
[7] FAGUNDES, M. Seabra. O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário. 3ª Edição (Atualizada). Revista Forense. Rio de Janeiro, 1957. p. 132
[8] FAGUNDES, M. Seabra. Op. Cit. p. 134
[9] Idem
[10] Idem
[11] FAGUNDES, M. Seabra. Op. Cit p.145
[12] FAGUNDES, M. Seabra. Op. Cit p. 144.
[13] ARAÚJO, Edmir Netto de. Op. Cit. p. 1278
[14] WAISBERG, Tatiana. Controle jurisdicional da Administração Pública no Direito Francês: a jurisdição administrativa à luz do sistema administrativo brasileiro. – Disponível em http://jusvi.com/artigos/27458
[15] Ferrier, Jean-Pierre. El procedimento administrativo em Francia. In p. 357
[16]WAISBERG, Tatiana.. Op. Cit.
[17] Idem.
[18] ARAÚJO, Edmir Netto de.. Op. Cit. P. 1279
[19] FAGUNDES, M. Seabra. Op. Cit. p. 135
[20]FAGUNDES, M. Seabra. Op. Cit. p 136
[21] ARAÚJO, Edmir Netto de. Op. Cit. p. 1280
[22] FAGUNDES, M. Seabra. Op. Cit. p. 138
[23] ARAÚJO, Edmir Netto de. Op. Cit. P. 1280
[24] Idem
[25] ARAÚJO, Edmir Netto de. Op. Cit. 1281
[26] Constituição Federal, artigo 50
[27] MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 11ª edição, revista e atualizada. São Paulo: RT, 2007. 391
[28] MEDAUAR, Odete. Op. Cit. p. 392
[29] WAISBERG, Tatiana. Op. Cit.
Fonte https://www.webartigos.com/artigos/unicidade-e-duplicidade-de-jurisdicao/96164